LBO – Droit de véto – Apport-Cession

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Le droit de veto dans les opérations de LBO

Le Leverage Buy out (LBO) ou rachat avec effet de levier est un montage financier permettant le rachat d’une entreprise par le biais d’une société holding.

Des salariés qui veulent racheter leur entreprise sans détenir les fonds suffisants, créent  une société qui recourt à l’emprunt pour acquérir l’entreprise en question.

L’opération présente différentes formes :

  • les repreneurs sont des cadres dirigeants de l’entreprise rachetée (Leverage Management buy out-LMBO),
  • les repreneurs (investisseurs) proviennent uniquement de l’extérieur (Leverage Buy-In ou LBI),
  • les acheteurs sont à la fois des investisseurs extérieurs et des cadres internes à l’entreprise rachetée (Buy-In Management Buy-Out),
  • les actionnaires veulent à terme fusionner l’entreprise avec une autre (Leverage Build-Up).

Dans tous les cas, les repreneurs deviennent actionnaires majoritaires de la société rachetée qui doit rembourser l’emprunt en reversant ses bénéfices à la holding.

Dans les SAS (Sociétés par actions simplifiées) , mises en place lors de LBO, il est possible de fixer des droits de veto au profit d’associés, et/ou de tiers. Il convient d’utiliser avec précaution ces outils de gouvernance

Dans les opérations de LBO, (Leverage Buy Out) l’investisseur financier exige régulièrement de contrôler les opérations qui peuvent avoir une incidence sur la rentabilité de son investissement, le droit de veto permet à son titulaire (un associé ou un tiers) de s’opposer, si nécessaire, à certaines décisions (opération sur le capital, agrément d’un nouvel associé, etc.).

En principe, et pour des raisons de confidentialités, ces clauses sont insérées dans un pacte d’actionnaires, ou dans les statuts (en tant qu’avantage particulier ou dans le cadre d’une action de préférence, ou « golden share », prévoyant un droit de veto qui porte sur certaines décisions prédéfinies).

Le droit de veto ne saurait porter atteinte au principe de compétence et de spécialité des organes sociaux (par exemple, un tiers, comme un président non associé, ne saurait pouvoir bloquer des décisions entraînant une modification des statuts, qui relèvent par nature de la compétence des associés).

Il conviendra d’être extrêmement précis dans la rédaction fixant le cadre de l’exercice du droit de véto pour éviter toute difficulté de mise en œuvre ou d’interprétation et de limiter l’étendue du droit de veto à certaines décisions importantes pour l’investisseur ou stratégiques pour la société, afin que le titulaire du droit de veto ne puisse être considéré comme un dirigeant de fait et, en conséquence, voir sa responsabilité engagée à ce titre, notamment en cas de difficultés financières de la société.

On pourra prévoir un minimum de formalisme pour l’exercice de ce droit (information du titulaire du droit de veto avant que la décision ne soit prise, notification de l’exercice du droit de veto par son titulaire, prévoir également un certain formalisme pour rendre opposable aux tiers, l’exercice du droit de veto.

Enfin, le droit de veto, ne doit pas être abusif ou contraire à l’intérêt social, afin d’éviter une action pour abus de minorité contre son titulaire et la nomination d’un mandataire en justice pour voter à sa place.

Optimisation fiscale – La donation avant cession de titres d’une société.

Le choix d’effectuer une donation avant cession de titres d’une société, plutôt que de céder ces derniers directement permet de gommer la plus-value de cession.

En effet, lors de la cession qui intervient généralement peu de temps après la donation, la plus-value est calculée d’après la valeur vénale des titres au moment de la donation.

En pratique, l’opération n’encourt aucune critique de la part de l’administration lorsque deux conditions sont vérifiées :

  • la donation est préalable à la mutation à titre onéreux des titres, cette dernière ne devant pas être engagée lorsque la donation sera consentie,
  • le prix de cession est appréhendé par le donataire, qui est alors le cédant.

L’opération envisagée ne pourra être contestée par l’administration que si cette dernière établit l’absence d’intention libérale lors de la donation.

Autrement dit, le dessaisissement du donateur doit être irrévocable afin que la donation ne soit pas entachée de fictivité. Les donateurs ne doivent, recevoir aucune contrepartie et surtout pas le prix de vente des parts. Ce prix ne doit pas être appréhendé directement ou indirectement par le donateur.

Le dessaisissement sur les droits donnés doit être total et irrévocable.

Ainsi, l’acte de donation ne doit contenir aucune clause contraignant directement ou indirectement la donataire à céder les titres donnés. Par ailleurs, aucune convention ne doit contraindre le donataire à s’associer avec les donateurs pour l’utilisation des fonds provenant de la cession des titres.

En résumé si l’administration ne peut pas démontrer que les donateurs se sont réappropriés les gains de cession des titres précédemment donnés, la procédure de répression des abus de droits (Art L 64 du LPF) ne pourra être mise en œuvre.

Les non-résidents sont imposables aux prélèvements sociaux au taux de 15,5 % sur leurs plus-values immobilières et revenus fonciers tirés de leurs biens situés en France, depuis la seconde Loi de Finances Rectificative du 16 août 2012. Cette mesure a été reconduite dans la Loi de Finances 2014.

Les nombreuses critiques portées au dispositif ont conduit à l’ouverture d’une procédure d’infraction au droit communautaire contre la France. La législation européenne prévoit en effet qu’un résident de l’UE ne peut être soumis à des cotisations sociales dans plusieurs Etats membres. Mais qu’en est-il des résidents hors UE ?

Bien évidemment, le risque est plus important en présence de descendants mineurs. En effet, dans la mesure où ils n’agissent pas personnellement (ils sont représentés par leurs parents), une présomption d’appréhension du prix de vente des titres pèse sur eux.

La réponse de la Cour de justice est attendue pour la fin de l’année : celle-ci a en effet un an à compter de la date où la question a été posée pour se prononcer ; Le Conseil d’état a soulevé cette question par voie de question préjudicielle le 29 novembre 2013.

Une procédure d’infraction contre la France est donc ouverte depuis ce jour. De son côté, la Commission européenne, au terme de son examen en août 2013, a déjà conclu que CSG et CRDS ne pouvaient être prélevées sur les revenus des non-résidents soumis à la législation relative à la Sécurité sociale d’un autre Etat membre.

Une problématique européenne, qu’en est-il des résidents hors UE ?

La problématique est aujourd’hui posée sur la loi européenne qui stipule qu’un résident de l’UE ne doit payer de prélèvements sociaux que dans son pays de résidence.

Le recours ne serait donc intéressant que pour les Français résidents de l’Union Européenne…